【学术观点】孙宪忠：我国民法典编纂中的几个重大问题
我们国家正在编纂民法典，这是中共十八届四中全会作出的决议。由党的最高领导机构作出这样的决定，以前是没有过的。目前为止，我国的民法立法已经有5次了（包括这一次），其中4次都没有成功。
我在德国学习的时候，发现他们的中学生必须要修民法课。德国的高中生要拿到一个学位，叫“阿比图”（德语音译）。德国的中学生是有学位的，跟我们不一样——我们的中学生只有毕业证。德国的中学学制较长，要13年。在中学阶段，学生必须要修民法专业课。在我们的大学里民法是非常专业的课，而在德国从中学就开始学了。这是有道理的，因为中学生毕业后18、19岁，在法律上有一个专门的概念，叫做“完全行为能力人”。完全行为能力人能够充分认识到自己的行为后果，必须为自己的行为负完全的法律责任。中学生进入社会以后，要独立开始处理很多事情。加入社会，涉及到人的能力和权利问题。
举一个例子。一个小孩作模特，如果还不到18岁，则由她的监护人（即父母）说了算；如果过了18岁，则由她自己说了算，她就会意识到自己做这个事情会有什么样的法律后果。我们知道，从事模特这个行业，比如一个姑娘作模特，一般人平时穿的比较庄重得体，而她为了工作需要，装扮的就相当暴露。社会对此并不是都有积极的评价，但她要意识到这样一个后果。就一般人而言，18岁后要步入社会，法律许可其可以开始工作；如果在16岁以下打工，是法律所禁止的，雇佣童工在全世界都是犯罪行为。过了18岁就要自己谋生了，要开始赚钱了，要付出劳动，首先就要订立很多合同。但是从法律上来说，就涉及到一个重大的问题，即以合同法为主的债权法体系的问题。同时，工作了，挣钱了，一个人就成为所有权人了。一个人在18岁以前，一般是没有财产的，甚至穿的衣服都是父母给买的。但是，18岁之后，一个人就是所有权人了，要干什么就自己说了算了，这就涉及到所有权的问题。赚了钱以后就想的更多了，也就是孟子说的“有恒产者有恒心”。从社会中赚了钱，就产生了一个人与社区的、与社会的责任方面的问题，这很重要。18岁以后，人就要结婚了，有了孩子、有了家庭，之后，生活就不仅涉及一个人的问题，还要涉及婚姻法、亲属法上的问题。一个人年纪大了，还有一个不得不解决的问题，就是当离开这个世界的时候，留下的财产如何处置。财产在法律上分为两部分：一部分叫积极财产，一部分叫消极财产。前者就是一个人拥有的、现有的真正财产；后者就是一个人欠别人的账。这些将来怎么处理，就涉及到继承法。人的一生时时刻刻离不开民法。
德国人为什么让孩子在中学阶段就学习民法？因为他们的社会跟我们的社会不一样。在德国，年轻人18岁就离开父母，甚至到国外。他们也没有像我们这样的党团组织，比如共青团、青年联合会等。除了教堂以外，参不参加各种党派，那是年轻人自己的事。德国的孩子18岁中学毕业以后，就是一个完全行为能力人，完全依靠自己的脑力和体力过活，在法律上成为民事权利义务责任的主体，自己承担法律上的后果。所以，为了适应这样的情形，德国要求孩子在中学阶段就得学习民法，知道在法律上有什么资格和权利，知道基本的权利有哪些，别人要侵犯了你的权利怎么办，要签订合同，合同的大体情形怎么样。因此，学习民法很重要。这是就一般的年轻人而言。如果说，这个年轻人家里还有家族企业，要回去继承。如果要经营企业，这个人就要了解更多的民法知识，比如商法的、知识产权法的，雇佣工人要给工人买各种保险，这样问题就更多。因此，民法的知识看起来平平淡淡，实际上却是涉及到每一个人的每一个时刻、每一个生活方面的重要的法律。民法是我们社会的真正的基础性法律。
我国社会一些人习惯于革命化思维，他们不理解建设型社会对于法治的特殊需要，那就是秩序的可继承性。一个社会必须具有继承性，这样人们创造物质文明和精神文明的成果也才能够得以延续。当然，社会秩序不会中断，也就是法律统治效力不中断。所以建设型社会就是法治社会。中国已经进入了建设型社会，所以应该建立法治国家。建设型社会需要宪法，其次就是需要民法。
我们为什么长期没有民法典？我们国家长期以来，不断宣传革命化思想，而且总是宣传一个人必须要把自己的生活上的一些重大权利交给组织，并由组织对自己负责。我国年轻人走向社会的时候，实际上既感觉比较牢靠，又感觉比较茫然：一方面感觉牢靠，是因为感觉有一个组织；另一个方面感到比较茫然是因为不知道自己应该怎样去做，怎样发挥独立自主的精神。最后造成的社会情形是，我国的年轻人掌握自己命运的能力比较差。而西方、日本等国家的年轻人跟我国同龄的人比较，了解社会事务的角度更宽、程度更深。我们的年轻人稍稍显得幼稚一些，不是那么成熟。一些年轻人会有逆反的心理，因为有的年轻人对社会的期待或者对组织的扶持和帮助有期待，当这个期待达不到的时候就会失望甚至绝望。这是大家要关注的问题——民法观念不强，社会主体意识不强，个人的意思主体意识不强；但是，这是可以培养的。
我们这个国家最难解决的问题是：整个国家的法治运作，没有从革命化的思维方式中走出来。革命就是“revolution”，就是对整个秩序的否定。革命的含义是否定现有法律秩序，不许现有秩序继承。革命并非不可以，因为有些秩序是不正当的。但是如果我国要不断革命，那么也就意味着我们总是认为自己的前任，甚至就是自己，建立的秩序是不正当的。如果总是否定自己建立的秩序，那么社会就失去了最基本的诚信，使得后来人也会不断地否定我们今天的秩序。不断革命的结果，就是自己否定自己。因为前面确定的秩序是以民法上的所有权等制度建立起来的，否定了民法上的所有权，否定了这个秩序，实际上也就否定了当初建立秩序的法律思想。最后，人们就变得无所适从了。近代以来，法律被看作一份政治契约，即治理社会的人和被治理者之间的契约。治理社会的人对被治理的人不断毁约，被治理的人就会无所适从，整个社会对订约就失望了，找不到期待值，其结果就是新的措施和新的制度得不到社会的信任了。我们的社会就处于这样的阶段，官方的信息大家总是不相信。改革开放之初，大家都看中央电视台《新闻联播》，现在还有多少人在看？这是治理社会必须要注重总结的教训。新一届中央领导集体作出反腐败决定后，官方的威望正在上升。但是，整个社会诚信观念的建立是很难的，关键原因就是，我们党和政府在过去不断打破自己建立的秩序，不断否定自己建立秩序总的法思想，最后导致整个社会的思想体系混乱。所以，我们必须承认革命的目标已经完成，现在必须进入法治国家建设阶段。因此，认识社会、重建社会，特别需要民法；当前中国最需要的，就是民法体系的完善、编纂民法典。之前有人讲，民法典的制定无非是一些人想把自己的名字写在历史上。其实，在这个发展关口上，我们的社会非常需要民法。因为，民法就是要解决社会秩序建立和社会秩序继承问题的方法。
关于法律秩序的正当性和法律制度基础的问题，比如所有权制度，从马克思等经典作家的著作中我们都能看到，整个社会秩序都是直接或者间接地建立在所有权基础上的。因为所有权制度的建立，整个社会才有秩序，所以早先我们中国人所谓“定纷止争”讲的就是这个法律上的道理。所有权就是定纷止争的最简单的方法，明太祖朱元璋发明不动产登记制度，即鱼鳞图册。当时还没有“不动产登记”这个概念，当时是为了征税比较牢靠，才建立了鱼鳞图册制度，因图册像鱼身上的鳞片，故名。后来，鱼鳞图册发挥的作用是确认人的所有权。张三李四的地，都登记到了国家设立的登记簿，如果发生了矛盾，按照鱼鳞图册解决：张三不能侵害李四的地，王五也不能侵害李四的地。鱼鳞图册发挥了一个建立财产秩序的作用。这个秩序建立了以后，人们就能够安定地生活。所以，孟子说，“有恒产者有恒心”。整个社会有了恒心，也有了秩序。民法认为这个权利是正当的，可以传给后代，这样就解决了稳定经济秩序的继承问题。
再结合刚才的说的革命化思维。民法实际上是国家对人们基本权利的一种承诺或者法律上的一个契约，保护人们的财产和权利，让人们在这里安身立命，得以生存和发展。这就是民法实际上发挥的重大作用。我国现在已经是当今世界第二大经济体，老百姓的财产权利获得了很大发展。在这样的情况下，我们就要认识到如何保障老百姓的权利，要依靠民法。怎样进一步推进市场经济建设，也要靠民法。因此，我们现在最需要就是民法。那么我们现在有民法吗？实际上有了一些单行的法律法规，但是缺乏一个体系性的法典，因此，我们现在编纂民法典。
法律制度的建立，尤其是我国法律制度的建立，都体现着一种鲜明的法思想的因素。所谓法思想，就是我们想利用法律来达到什么社会目的。改革开放以来，我们制定的所有法律，都是为了推进经济发展，增进人民福利，实现国家强大。2014年，我作为全国人大代表参加记者会，当我被问到最近的研究情况的时候，我说，一般人认为我们制定的法律制度，就是物权法、公司法等这些具体的制度，但是，实际上我们的法律制度，有三个重要的因素：一是法思想，即立法者改造社会，推进社会进步的法思想；二是法感情，即民众对法律的理解和感情；三是法技术，我们还要尊重从古到今发展演化来的法律的技术性因素，在历史上，民法发展演变到现在，人们经过分析归纳和整理，已经总结出来系统的法律技术因素，我们现在分析案件、裁判案件，就要用法律技术性的因素。有些时候，法律技术因素，就像数学上的逻辑符号。法律制度就是法思想、法感情、法技术这三个因素结合而成的。
关于法思想因素的思考受到德国法学家卡尔·拉伦茨的影响。他在《法学方法论》一书中提到，一般人认识法律，就是制度、概念，但是不知道这些概念都是历史演化过来的，从历史的角度来看，每一个概念、制度，在不同的历史阶段含义都是不同的，本身包含法律思想的因素。因此，受这个启发，需要总结我国的法律制度和思想体系的问题。我在宁夏贺兰山拍摄到一个产生于大约1万年前的（确切时间无从考证）岩画。这个岩画记录了一个古代社会关于转移财产这样的一个重要的事件。岩画上，篇幅的左边画有一个小手，小手下面有一个类似于羊的动物，篇幅的右面有一个大手，大手的正上方处一个脸型的图案，篇幅中间有一个类似于河流的界限。我们可以简单的推测出，这个动物表示小手所控制的财产，整个左边的图案表示的含义应该是小手控制的财产向屈服于大手，这个小手控制的财产要转移到这个大手。关键是，上面的脸型图案，看上去像个人面，眼睛瞪得很大，其实，这应该不是表示一个人，而是表示一种神，神在上方关注着整个财产的转移，虽然神是中立的，但是却比较偏向大手。这个岩画要记录的现象，结论就是在大手和小手之间发生了某种争议，小手要把自己控制的财产转移到大手一方，而这样一个转移财产的重大事件，是在神的注目下完成的，获得了神的认可。这实际上就是法律上裁判规则最初的来源。法律最后无非就是裁判是非。问题是这个判断的正当性标准又是怎么建立起来的呢？这才是我们要研究、要思考的问题。岩画表示，神发挥了裁判的作用。这种神明的裁判或者干预，就是我们早先人类社会一个重要的法律思想，叫做神权法思想。在早先的人类社会，人们法律上的义务权利责任都是来源于神，是神决定一切，这就是神权法律思想。整个蒙昧社会或者原始社会，基本上都是处在神权法的统治之下。即使到了君权时代，人类社会建立了国家和相应的政治制度之后，这种神权的观念，都是存在的。神权与君权实现了很好的结合，神权管思想的方面，而君权管世俗的方面。世俗上的法律都来源于君权，而君权的道德伦理支持是来源于神，所以我们世俗的法律是受君权的约束，君权又受到神权的约束，实际上神权还是没有退出社会。我在国外的展览上拍摄过一个油画作品《初夜权》。这个油画表现的是一个婚礼的现场，新郎绝望看着自己的新娘被一个贵族模样的人带走，新娘也流着眼泪，新郎的爸爸也很绝望，瘫倒在新郎脚边的地上。油画的关键在，有一个神父，用阻拦在新郎的前面，好像在给新郎讲道理。从这个图也能看出法律思想的问题，初夜权现在看来就是强奸，但当时却能得到道德和法律的许可，现在看来很难理解、很难接受，而这在历史上却存在了很多年。
后来，这种法思想被几个大的革命运动冲垮了。一是文艺复兴，导致人文主义革命成为世界性的革命。维纳斯雕像的发现只是一个事件，我们必须把它放在文艺复兴、人文主义革命这个大的历史背景下进行考虑，就能看到这个雕像对这段历史发挥的巨大的作用。1453年，东罗马帝国覆灭后，爱好古典文艺的人们在意大利的那不勒斯建立了雅典学院，以恢复奥斯曼土耳其帝国损毁的文艺作品，在对古希腊-罗马雕塑进行发现和恢复的过程中，后来发现了维纳斯的雕像。人们从维纳斯雕像以及希腊人、罗马人雕塑当中获得了一种灵感或者一种思想，即人生来就是有权利的。比如维纳斯，她庄重、漂亮、美丽，拥有一个成熟的女性所拥有的自然美，而人的自然美告诉我们，神权上，上帝所传达给我们的那些知识都是虚伪的。因此，神认为女人的身体是丑陋的，是罪恶的。为什么要把女人的身体包裹起来？就是因为原罪学说。而维纳斯的雕像虽然是裸露的，但是却很庄重，根本看不出来有任何犯罪的痕迹。从这个角度，加之古希腊人崇尚自然和豪迈奔放，比如奥运会表现出的活力，人们终于抛弃了神权的学说，认为人活着就要有权利，这种权利来源于自然，不是神创造的。人从自然获得了生命，拥有生命、健康、财产的权利以及性的权利。这些自然的权利都是民法权利的基础。生命权、健康权等不是神授予的，也不是君主授予的，这种法思想，在历史上就如一个新的纪元。过去认为，民法的道德伦理基础来源于神和君主，经过文艺复兴之后，认为来源于自然。文艺复兴运动打破了思想的枷锁，以意大利为核心扩展到了全世界，首先获得成果的是英国。英国爆发了工业革命。工业革命体现的一个最简单的道理就是，所有权的“除罪化”。以前人们认为，在神权政治下，财产是上帝给予的，如果要不断的扩大财产，就打破了上帝给予每个人的份额。可是，英国的工业革说明，财产是自己创造的，人们可以不断的创造财产，而且不仅能够在国内创造，还要到世界各地去创造。所以，英国人开始先发明纺纱机，后来，在牛顿力学的指引下，发明蒸汽机、火车、轮船，能够到全世界开展贸易。后来，英国变成世界上的“日不落帝国”。这都是因为人文主义革命的思潮吹到了英国这个小小的岛国。英国本来是一个穷国家，处于地球西北的角落，自然温度低，地上也不能长什么好吃的东西，历史上历来都是依靠像海盗一样的掠夺别人生活。所以，英国人习惯于海洋，最好没想到，人文主义革命思想吹到以后，英国因此得福。英国成为世界上的超级大国，在世界上的多数国家，地球的每一个角落，都插着英国的国旗，所以，英国叫“日不落帝国”（即太阳照射到地球上的每一个瞬间，都能照射在英国的国旗上，所以当时英国的国旗，是永远不落的）。对英国的这个重大历史发展，我们从中国的角度来讲，是要批判的来看待。英国的历史发展有一个非常进步的方面，就是工业革命以后，世界现代化的问题以及对世界整个物质文明发展发挥的作用。而这种作用，从本质上来讲，是我们的所有权制度创造的。所以，布莱克斯顿在他的书里讲，从来没有一种法律制度，像所有权这样，焕发起人们创造的激情。这个创造的激情就是所有权这个法律制度焕发起来的。民法制度在这里发挥了作用，最后才让每一个能够积极创造的财富的人，都获得了自己有效的法律承认的所有权。因为财产所有权的扩大，整个英国国家也在扩张，最后导致英国才成了整个世界的霸主。我在一个报告里面专门讲了所有权的正当性、有效性的问题。瓦特一辈子有3000个发明，打了5000次官司。5000次官司是什么概念，就等于他有生之年，每一年要打100次官司，其实这是说明，这个国家财产权利制度的有效性。当时英国的法律许可他打这么多官司，这种法律制度就是要在人们的财产权利受到侵犯的时候，提供有效保障。首先，从道德上来讲，瓦特不认为他是自私的，从法律上讲他是正当的，最后他的权利得到了足够的保证。这才是英国真正繁荣昌盛和走上强大最根本的原因。英国的繁荣强大，不是喊口号喊出来的，是靠所有权制度积累出来的。这是我多次给大家讲的道理，你们能不能意识到这个方面的问题，能不能意识到我说的话的道理，而且以后能把这个道理落实在你们自己未来的行动中间去，这是我非常关切的问题。
工业革命之后，世界上就迎来了启蒙运动。启蒙运动实际上有很多很大的成就。但是，在法律上一个最大的成就，就是要从民法的角度，从民事权利的角度，重新思考、重新建立公共的权利。启蒙运动不认为民法上的权利是公权授予的，而恰恰相反，认为“public power”（公共利益统治权）乃来源于“private right”（民法上的权利）。因此，美国的《独立宣言》第一句，如“We all have right of diglity freedom property”等等。启蒙运动认为为了维护人民的基本权利，才组建国家，国家是人民组建起来的，是在人民基本权利，如财产权利（civil right）的基础之上，组建起来的。但是，大家要注意，英国的“civil right”，民事权利，应该叫做“民权”，它是以大陆法系说的民事权利为基础，包括一些公法上的因素。英文跟德文的含义不太一样，因为“civil right”叫作民权，不能叫做民事权利。但是不管如何说，这两个概念是密切联系的。启蒙思想运动提出自然权利学说、人民主权学说、社会契约学说、三权分立学说等等，关键的问题是限制公共权力，然后扩张民法上的权利。从启蒙思想运动开始就有一个鲜明的思想，公权是必须要受限制的，叫限制公权论。这个公权叫有限公权，就是公共权力。再加上人类社会发生的两次世界大战，那就更加要限制公共权力。这是非常重要的。为了限制公共权力，才有了宪法。所以，宪法是在启蒙思想以后诞生的；而同宪政运动相结合的，就是民法法典化的运动。所以，民法法典化运动，就是为了扩张和保护强化人民的权利，在法律上把人民的这种权利写在一起，写成一个法典，写在一个大的法律之中，挨家挨户都有这么一个法典，叫老百姓把翻开一看就知道在法律上有什么权利以及怎么能够得到保障。民法典就是发挥这样的一个作用。早先，在法典立法中，一个重要的思想叫“packet right”，就是能够把权利装在口袋里。把法律装在口袋里面，走到哪里带到哪里，有什么事情，随时打开口袋看看，是不是他人或者政府侵犯了个人的权利。“I have rights”，这样就能达到保护人民权利的作用。法典化最初就是要发挥这样的一个作用。因此，从历史的角度看，民法并不是有些人当初理解的那样，是一个婆婆妈妈的法律，只是解决两口子打架、财产继承这样的问题，更多的还是涉及到国家运作的基础性问题，比如所有权问题、人的自由的问题等等。
法感情就是要多做调查，了解公众对法律的认识。
法技术因素则更多的借助于课堂的了解和学习。法技术因素包括的主要逻辑就是法律关系学说。法律关系是分析案件和裁判案件的一个最基本的手段。首先，法律关系的具体性的特征。这是说法律关系的主体、客体、权利、义务、责任都必须是明确肯定的，而且必须是具体的。这是法律关系最主要的最重要的一个特征。比如法律上的主体。主体是承担权利义务的人，既可以是自然人，也可以是法人。这个“人”必须是独立的、自主的，而且是存在的、现世的。所以，关于主体问题，不是一个简单的问题。仅就自然人而言，自然人如何实现独立自主，就是很大的问题，因为历史上并不是每一个人都是独立的。奴隶社会中的广大奴隶甚至不被法律承认为人，要独立就需要政治条件。德国哲学家康德，是一位对近代法学影响很大的哲学家，他曾有一句名言：“人如果要成为主体，就必须要是自由的。”换言之，只有自由的人才能成为法律上的主体。如果政治体制不能够满足保证人成为一个自由的人的要求，那人就不能成为法律上的主体，所以从这个角度，问题还是很复杂的。这是法思想方面的重要内容。另外，人要保证独立自主，还必须要认识到，我国的“集团思维”给法治造成的问题。因为我国法文化强调团体是人的归宿。这种文化对单一主体的形成是有妨碍的。从历史的角度来看，团体的人、集体的人，可能价值会大一些，但是在现代社会，在社会经济体制下，强调责任自负，让人向着单一的独立的人的角度去发展更为重要。但是，我们的制度还不是很完善。我国的农村集体经济组织，直到现在，在我们的民法典制定过程中，因为宪法已经对农村集体经济组织作出了规定，现在我们最苦恼的就是，把集体经济组织规定在什么地方？集体经济组织是法人吗？不是。是自然人？不是。规定为一个其他团体？也不合适。另外民法上的人必须是现世的人，现世的人就是现在活着的人。而且还要理解，道德上的中性人，法律上的人不是圣人，也不是贼。比如我们民法上很多人采用的都是中性人标准，包括最典型的订立合同的行为。为什么要订立合同呢？道理很简单，如果说大家都是圣人君子，不订立合同也行，诚信守诺，君子一言驷马难追，当事人对自己有很高的道德约束。但是，实际上，市场风险很多，人的变化也很多，为了明确当事人的权利义务，就要订立合同，所以大家都能接受。为什么当事人也不能把彼此都当做贼呢？在订立合同的过程中，当事人不能把对方当成贼去设计，否则合同订立不起来。这就是道德中性人标准。这个问题在我们物权法或者其他法律里面也是这样。比如说拾得物问题，最典型。早先，物权法立法方案就为了这个事情引起了很大的政治风波。因为其中有一个条文，关于拾得遗失物。遗失物就是丢了的找不回来的物。别人拾到了，愿意返还，要给别人一个适当的报酬。这是很正常的，我们就把这一条写在了物权法上。不管是罗马法，还是苏联法，都有这样的规定。尤其是苏联规定，拾到遗失物返还的得到报酬是返还价值的30%。有一个苏联电影，讲一个意大利人从美国到苏联搞爆炸破坏，最后犯了很多罪，但是在他在爆炸过程中发现了一个宝库，苏联政府还是给了他钱，这是一个搞笑的喜剧。这说明包括苏联在内的国家都承认，遗失物返还是要有报酬的。可是，这个条款在中国的法律里面没有。我们早先设置的这个条文，在后来立法中被删掉了。因为我们中国人认为，拾金不昧是我们中国几千年的优良传统，我们不能承认这种奖励条款。我国认为遗失物找不到主人就归国家所有。《物权法》109条规定，遗失物如果找不到主人就归国家所有。有时候旧观念是害人的。给拾得人一定报酬，遗失物是能被返还的，拾得人会想办法将遗失物返还给失主。同时，即使规定了遗失物找不到失主的归国家，实际上，遗失物也归不了国家。其实，道德中性人的标准，用的地方非常多，包括路边扶老太太这种问题也和此有关。如果不扶，人会受道德谴责，如果扶了麻烦也挺多。生活的细微末节都跟民法有关，人生活在民法的汪洋大海之中。以上是人的内容，法人的内容就更复杂了。法律关系最重要的内容是权利和责任，而权利义务和责任，也必须是明确肯定的，必须要落实在主体身上，而且权利本身也必须明晰化。大陆法系不用财产权这个概念，德国法、台湾地区法，都没有用财产权概，是用所有权、用益物权、知识产权（台湾地区叫智慧产权），所有的权利都是明确的。因为财产权是一个模糊的、内容不确定的概念。将来民法总则颁布以后，民事权利这一部分内容，我很多的想法写在里头了，贯彻了权利明确化的思想。而且更重要的是，在我国家现在民法上的内容很多，有好几百个民事方面的法律，涉及到物权、债权、知识产权、商法上的权利、社会法上权利。我们需要一个权利的总括性的逻辑，将来法院适用法律，大家学习法律，我们会有一个上位的、抽象的、总括性的概念。民法就是利用了具体性特征，实现了规范社会的目的，推动了社会的进步。
刚才说的不动产登记的问题，全世界都在借鉴德国不动产登记制度。不动产登记制度与我国古代鱼鳞图册是有共同之处，就是把具体的人、具体的物、具体的权利登记在登记簿上。然后，通过这个方法，建立或者落实社会的经济秩序。所有权的秩序得到了建立以后，整个社会秩序也就建立起来了。所以，民法最关键的作用就是商鞅说的定纷止争。所谓一兔奔于山野众人逐之，百兔居于笼中众人避之，就是这个道理。山上的兔子没有所有权，而笼子里的兔子是有所有权的，所以人们尊重彼此的所有权，不尊重就要承担法律责任了。自古以来，国家就是要有法律，要保护笼子里的兔子的所有权，一个人要拿别人的兔子，在秦孝文公的时候就是不行的。社会秩序就这样建立起来了，这是利用了民法的功能。人类社会几千年，时时刻刻离不开民法，离不开所有权制度。
另外在民法的技术因素方面核心制度是权利变动的学说。权利不是静止的，会发生变动，比如说买东西，张三卖给李四，李四卖给王五，王五卖给赵六，所有权就发生了变动。因此，我们就要订立合同。没有物的时候，我们可以先订立合同，订立合同以后根据合同承受法律上的义务。所以，权利义务是时刻发生的。民法特别强调建立权利变动的制度。其中最关键的问题就是建立变动的法律根据的问题。怎样才能确定权利发生了有效的变动了？关键看法律根据足够不足够。这就是裁判规则的问题。我从国外回来一直在更新我国的法律理论，形成了系统性的看法。在我没有回国的时候，基本的理论是不动产合同不登记不生效。合同不登记不生效，这样对不对？比如说一个人要买房子，这是一个不动产的合同。买了房子之后，订立了合同，这个合同应该不应该生效呢？当事人说不登记不生效。可是合同应该在什么时候登记？就应该是先交付房屋，然后再去装修、入住，之后才办理过户登记。到了最后环节，合同才生效。这样，交付房屋，履行合同，是在合同不生效的情况下发生的。履行行为是靠什么履行的？靠什么约束的？不知道。履行了就有效，不履行就无效，就造成这个结果。所以，当时很多合同都没有履行，也不会得到法律的承认，法院保护不了。比如2004年武汉有一个房屋开发商开发了一些房屋，位置位于长江边，大概130几套。90年代末房子不好卖，这个开发商为了保证把房子卖出去，与客户多定了36个合同。可是过了2000年以后，房子又好卖了，大家都想买房，这个开发商多订出去的36个合同，就无法履行了，买房子的人拿不到房屋。这36个人去法院起诉开发商，法院认为不动产合同不登记不生效，不生效的合同法院不能保护。法律上的不生效有自始无效、当然无效、根本无效、整体无效、绝对无效，这些合同就整体的绝对的没有发生效果，不发生效果法院无法保护，就是这样的规则。这个规则很荒唐。哪能说合同履行完了才生效呢？应该的规则是，合同订立之后就生效，才能约束当事人，使得当事人履行合同，不履行合同要承担违约责任。双方当事人履行合同就是交付房屋、验收、办理登记。我过去的几十年就是在跟这些理论打交道，就像唐吉可德一样一个人大战风车。20多年下来，现在最高法院采纳了我的规则，接受了合同成立和合同履行相互区分。有人讲，两毛钱买一根黄瓜需要这么复杂吗？一手交钱一手交货就完了，还有什么履行的问题？还有什么订立合同的问题？为什么要搞这么复杂呢？搞这么多问题，有订立合同、履行合同、还有登记、还有交付，老百姓能理解这些吗？立法机关听他们讲的也有道理，我讲的也有点道理，所以物权法就是折衷的，虽然某些方面是采纳了我的观点，可是也采纳了卖黄瓜的观点。我的观点如果讲卖飞机就清楚不过了。我说不要总想着卖黄瓜，买飞机会怎么样？买飞机的时候，还没有飞机，我们能不能订立买飞机的合同呢？飞机肯定是没有的，制造飞机的钢铁铝材还在巴西的矿山上，飞机的轮胎还在马来西亚的橡胶树上长着，这个时候购买飞机的合同可以不可以定呢？当然可以定，定了以后产生效果，只要能够保证到了履行的时间，把飞机制造出来交付就可以了。不是说，一开始就要履行。卖黄瓜的道理，是一开始就得要有黄瓜存在，但是哪里有飞机在制造出来之后才能卖呢？没有这么回事，飞机都是订购的。就这样吵了几十年。我只是希望大家了解这个道理。
第三个问题是民法的现代化，即民法的社会主义思想的问题。社会主义肯定要坚持，这是一个正确的做法。社会主义早先是为了解决工人不受保护的问题。因为纯粹从民法的意思自治，从民法上的所有权来讲，工人干一天活就拿一天工资，没有干活的时候，就不能有工资，不能有工资，工人又没有生产资料，工人的生活怎么办呢？而且劳动者的工资又是由雇佣者决定的，所以产生了社会主义思想。首先，解决劳动过程中的生产环境和劳动条件的问题，这就是劳动法。劳动法之外还要解决工人的就业、失业问题，解决工人生病健康保险的问题，解决工人老了之后的生活问题，这就是三大保障问题。建立社会保障制度之后，民法就从形式正义实现了实质正义。因此，社会法也是民法的一部分。社会法，从狭义的角度讲，不包括劳动法。因为劳动合同法解决的是劳动契约的问题，而社会法是解决劳动契约之外的劳动保障的问题，是以三大保障为核心的。但我国也有认为社会法包括劳动法、劳动合同法、消费者保护法、产品责任法等范畴的，但是民法现代化的核心思想是实现法律的形式正义到实质正义。
关于我国民法典编纂的情况。党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的决议，在这个决议中提到民法典编纂的问题。其实，我国已经发生过四次民法典的编纂，现在是第五次。第一次是在1954年，当时毛泽东有指示，也要制定中国的宪法，中国的民法。所以，中国要编制自己的民法典。可是1954年的民法典，没有编制成功，因为1955年，我国就开始进行公有制改造，因为民法的核心问题是所有权问题，可是1955年的社会主义改造要解决的就是所有权的问题，要把原来1954年宪法中建立的所有权，除了国家所有权以外，作废其他的所有权，比如民营资本、农民土地所有权都做废了。这样我国民法第一次编制就失败了。第二次是在三年自然灾害之后，我国吸取人民公社的教训，搞经济建设，又开始编制民法典，可是还是没有编制出来，是因为社会主义教育等政治运动开始，后来发生文化大革命。第三次是在1978年改革开放之后，我国真正意识到，我们要搞经济建设。邓小平高瞻远瞩，认识到我们国家必须要搞经济建设，要推进改革开放。这个时候就要编制民法典。但是这个阶段民法典没有编出来，只是编了一些民事单行的法律和《民法通则》。原因是，当时我国改革开放刚开始，有些东西是明确的，但是有些东西是不明确的。明确是方面是，前苏联的一套不能要，不要计划经济体制是明确的。可是要什么呢？应该建立什么呢？还不太清楚。因为我们要强调，我们走的是社会主义道路，我们不能像俄罗斯那样，把社会主义公有制都打倒，他们就是跟西方一样，但是我们跟西方是不一样。我们跟西方不一样，又要搞市场经济，又要发展自己，怎么办呢？我们有些东西就搞不清楚。所以，邓小平极其聪明地提出了一个观点，“摸着石头过河”，避开了重大的政治分歧，然后一步一步推进改革开放，现在看来，成效显著。先是进行企业承包，然后开始企业的法人化改造、企业的现代化改造，股份制、混合所有制改造，一步一步的改变中国的所有制；在农业中，实行农地承包。农业承包，首先是债权意义上的承包，后来改成物权意义上的承包，强制扩大承包期限，由5年扩展到15年，后来扩展到30年，现在提出长久不变。不管是农业还是工商业基本上都走上了市场经济的道路。从这个发展过程来看《民法通则》发挥了很大的作用。因为《民法通则》把最初的这些改革事项都规定了下来。但是，1986年制定的《民法通则》，现在看来，暴露了历史上的问题。因为制定的早，而且是在改革开放初期制定。改革开放初期，很多问题人民没有认识到，后来认识到这些问题的时候，就单独制定了一些法律，尤其是1992年我们确立了社会主义市场经济体制以后，我国的经济基础和1986年完全不一样了，以这个时候我们制定了《公司法》、《物权法》、《合同法》、知识产权有关的法律、涉外关系有关的法律、《侵权责任法》。我仔细研究了一下我国民商法所涉及的200多个法律，最后惊讶的发现，《民法通则》本来是核心立法、基础性立法、龙头立法，可是这三个作用现在都发挥不了了。156个条文，现在真正发挥作用的条文只有10个左右，更多的条文规范被其他法律所替代了，所以我就用了一个概念“掏空现象”，《民法通则》整体制度被掏空了。现在我们立法中也用这个词。因此，在中央没有做编纂民法典的决定之前，我已经提过关于民法总则立法的好几个议案了。我做了4年人大代表，提了5个议案，基本上发挥了一些作用。2014年人大委员长明确的说，根据孙宪忠代表所提2014年第9号议案，讨论中国民法典制定的问题。然后在2015年的时候又提到。法律委员会的报告中写到，根据孙宪忠等代表所提第70号议案，讨论制定中国民法总则的问题。现在我们正在做民法典立法的工作。国家立法规划也已经采纳了我说的民法典编纂分两步走，即先制定民法总则，然后把民法其他的法律统一起来，编纂中国的民法典。目前我们的民法总则制定工作正在紧锣密鼓进行。我今年在5月20日收到一个民法总则的方案，共有158条，然后到5月25号又收到的民法总则的方案是174条，可是到了5月26号我收到的方案就是180条。可见，方案内容在不断的扩充，立法在紧锣密鼓的进行。
首先，民法有很深厚的人文主义思想，法思想的问题非常重要。另外，我国是一个建设性的社会，尤其要有建设性的思维。其核心是要依靠民法。法律制度大体上从古典民法到现代民法，也有重大的改变。现在我国正在编纂民法典，对完善我国法律体系，完善国家治理体系，意义非常重大，希望大家以后多多关注这一个跟人民利益息息相关的伟大的事情。
（责任编辑：富家奇）
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